專家解讀 | 羅培新：法理正當，邏輯明晰，有力助推營商環境優化——評《市場主體登記管理條例》
上海市司法局副局長 法學教授 羅培新
眾所周知，世界銀行對全球190個經濟體的評估中，“開辦企業”是首要指標。近年來，市場監管部門以市場主體感受度為出發點，銳意改革，守正創新，該項指標從2015年全球排名第128名，大幅躍升至2019年第28名，為我國全球排名的顯著提升，作出了重要貢獻。
筆者近四年來，參與了與世行所有場次的最終磋商，深知世行的每一項指標，都承載著核心價值。而這一核心價值的實現，均有賴于規則的支撐。我國《市場主體登記管理條例》即屬這方面的重要行政法規，它既吻合世行的方法論，又是京滬兩地實驗性制度變革之集大成，無疑意義非凡。
與世行營商環境評估的方法論一脈相承
世界銀行“開辦企業”記錄創業者(entrepreneur)要開辦并正式經營一家工業或商業企業時，法律正式要求或實踐中通常遵循的所有程序、完成這些程序的耗時和費用，以及最低實繳資本。
根據世行的方法論，程序，是指企業創辦人與外部人員（政府機構、律師、審計人員或公證人員）之間的互動。時間，是指完成一個程序所需時間的中間值。世行假設每個程序的時間為1天，那些可在網上完整完成的程序，時間則為半天。費用，以經濟體人均收入的百分比來記錄，包括所有的官方費用，以及法律要求的專業人士服務費。而最低實繳資本則根據各經濟體的公司商事法來確定，我國是零，此項指標拿到了滿分。
以上方法論的基礎是，公共選擇理論中的“捕獲理論”認為，嚴格的準入規則提升了準入門檻，阻止了競爭者的進入，形成了從業者更強的市場支配力，而不是更大的消費者利益。公共選擇理論中的“收費亭理論”認為，行政管制存在的一個重要原因，是為了授予經辦人拒絕的權力來謀取私人利益。
因而，對于開辦企業而言，應當盡一切努力，取消一切不必要的管制，減少不必要的程序，壓減一切可能的時間和費用。
《市場主體登記管理條例》嚴格遵循世行方法論，在壓減程序、時間與費用方面，作了非常細致的規定，具體體現在：
其一，規則一體適用。整合已出臺的關于市場主體登記管理的行政法規，對在我國境內以營利為目的從事經營活動的各類企業、個體工商戶、農民專業合作社等登記管理作出統一規定。這樣，各類市場主體都能夠通過該條例獲知登記的條件和要求，而不必在散落于多個法規甚至規章中的規則中，找到適于自己的那些條款。
其二，提升登記便利度。該條例推行當場辦、一次辦、限時辦、網上辦、異地可辦。同時，條例明確，登記機關對申請材料符合法定要求的應予當場登記；不能當場登記的，一般應在3個工作日內予以登記。所謂當場辦理，是指當事人可以現場等待，營業執照甚至立等可取，而不必來回折返。
其三，精簡申請材料和登記環節。登記機關能夠通過政務信息共享平臺獲取的相關信息，不得要求申請人重復提供。申請材料不齊全或不符合法定形式的，登記機關應一次性告知申請人需補正的材料。
集地方制度變革之大成，并持續優化
作為世行營商環境評估的指標城市，北京與上海的制度變革，總是春江水暖鴨先知。關于電子印章、電子營業執照的效力，經歷了一番曲折。
2019年4月4日，在市場監管總局營商環境“開辦企業”的調研與督查進行之中，市場監管總局登記注冊局的同志介紹得非常清晰，歸納下來，有以下數點：第一，市場主體登記，必須強化線上流程，能夠在線上完成的，都在線上完成。第二，社保登記與員工登記，整合進企業注冊登記平臺和單個申請表中。第三，電子印章，引入安全數字認證系統或使用授權人員簽字代替公司印章，世行認可電子印章；第四，引入電子發票，特別是將電子發票的覆蓋范圍擴大到增值稅專用發票。
關于電子印章，印章的法律意義就是主體身份與意識表示的識別，既然電子技術已經比較成熟，在政務領域普遍適用了，就完全可以適用于商務領域，也就是說，企業設立者在領取營業執照的時候，自動生成一個電子印章，同時交付密鑰，企業如果需要，可以自行刻制物理印章。另外，企業也可以在領取營業執照的時候，申領發票，這樣就可以減少兩個環節，降低400元的費用，我國的排名，又可以提升。
基于以上認知，2020年4月10日施行的《上海市優化營商環境條例》第三十三條規定， 企業辦理政務服務事項，使用的符合法律規定條件的可靠的電子簽名，與手寫簽名或者蓋章具有同等法律效力；電子印章與實物印章具有同等法律效力；電子證照與紙質證照具有同等法律效力，但法律、行政法規另有規定的除外。同年4月28日施行的《北京市優化營商環境條例》第三十五條也有類似的規定。
《市場主體登記管理條例》明確規定，電子與紙質營業執照具有同等法律效力。從而以位階更高的行政法規，確認了此一制度安排。
另一例子是關于“簡易注銷”。上海在長時間的實踐探索基礎上，規定了簡易注銷制度，即《上海市優化營商環境條例》第四十三條規定：對領取營業執照后未開展經營活動、申請注銷登記前未發生債權債務或者債權債務清算完結的，可以適用簡易注銷登記程序。企業可以通過國家企業信用信息公示系統進行公告，公告時限為二十日。公告期內無異議的，登記機關可以為企業辦理注銷登記。
《市場主體登記管理條例》進行了兩個方面的優化：其一，將公債與私債的清結情況一體規定。明確規定市場主體未發生或已清償債權債務、職工工資、社保費用、應繳稅款等，書面承諾承擔相關法律責任并按規定公示的，可按簡易程序辦理注銷。其二，明確規定個體工商戶無需公示。
不難看出，《市場主體登記管理條例》集京滬多地制度變革之大成，并以技術理性，予以持續優化。
強化事中事后監管，合理分配審查責任
在優化營商環境的時代背景下，世界銀行評估的方法論帶來了兩方面的啟示：一方面，市場準入，大道至簡，政府必須在簡化程序、縮短時間和降低費用方面，大幅降低制度性交易成本；另一方面，必須強化市場主體設立登記的自我責任，摒棄過往政府對登記行為予以信用背書的做法，合理厘清市場、行政與司法的邊界。
鑒此，《市場主體登記管理條例》明確了誠信和監管要求，要求市場主體實行實名登記，對提交材料真實性、合法性和有效性負責，并按規定公示年度報告和登記相關信息。對登記時提交虛假材料或有其他欺詐行為的，撤銷其市場主體登記，直接責任人3年內不得再次申請登記。登記機關根據市場主體信用狀況實施分級分類監管，采取“雙隨機、一公開”方式對登記事項進行監督檢查。與此同時，《市場主體登記管理條例》明確了違法行為的法律責任和處罰措施。增強處罰針對性，情節嚴重的吊銷營業執照，維護誠實守信、公平競爭的市場秩序。
就此而言，一個值得探討的問題在于，如果發生登記錯誤，則如何分配相關各方責任？筆者認為，作為一種改革方向，可以遵循以下法律路徑：其一，將市場主體設立與變更登記的法律性質，明確為行政確認；其二，明確市場監管部門對于登記材料承擔形式審查職責；其三，一般領域的經營范圍，可采取自主申報、平臺公示的做法，公司章程、公司決議等公司自治事項，由市場主體自行上傳平臺，并由其對真實性、準確性及有效性負責；其四，市場監管部門通過形式審查完成登記，事后證據表明，登記所依賴的基礎民事法律關系存在爭議而應當變更或撤銷登記時，不能認為市場監管部門此前的登記行為存在過錯；其五，行政相對人起訴市場監管部門，要求變更登記，從而形成行政訴訟。如果法院經審查認定存在民事爭議，則應認為不符合行政訴訟的起訴條件，駁回起訴；民事基礎法律關系應另行通過民事訴訟程序來認定；其六，法院在民事訴訟中認定的事實，市場監管部門可以作為確定的證據來運用。市場登記中的行政審查與司法審查，只有各安其份，才能各顯其美。
立良法，謀善治。期待《市場主體登記管理條例》為我國營商環境的優化，注入規則之力！
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